Mais uma vez, em decisão enigmática, o STF colocou em xeque a imunidade tributária do ITBI (Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis) decorrente do aporte de imóveis em sociedades que não atuam no ramo de incorporação, prática comum nas holdings e em estruturas similares (RE 796.376-SC).
Algumas notícias até davam a entender que o STF poderia ter acabado com a imunidade, alardeando inclusive que o fisco poderia “olhar 5 anos para trás em operações já realizadas”.
Mas afinal, o STF realmente desprezou a imunidade tributária do ITBI? A resposta é sim e não.
De uma forma simples, a decisão não é boa. Resumidamente, o caso tratado discutia o aporte de imóveis onde parte do valor foi destinado ao capital social e parte para reserva de ágio (sub conta do PL), operação até corriqueira em estruturações societárias. Para o Supremo, o que ele chamou de “parcela não destinada à integralização do capital social” – valor destinado à reserva de ágio – não estaria abarcado pela imunidade tributária. Houve uma interpretação extensiva do que seria o conceito de capital constante da constituição, já que o texto constitucional não fala em capital social e, ao nosso ver, é evidente a falta de compreensão do relator do caso e ministros que acompanharam seu voto em Supremo em operações, digamos, complexas e sem impacto algum na efetiva destinação do bem que se está aportando, o patrimônio da sociedade.
Merece destaque o voto vencido, do Min. Marco Aurélio, o qual compreendeu bem a situação, e não fez essa distinção extensiva do conceito de capital feita pelo voto vencedor, com base nas disposições da lei das S.A. De forma correta, o voto vencido entendeu que não haveria essa distinção, já que ao final o imóvel seria incorporado ao patrimônio da sociedade, sendo esse o objetivo da imunidade.
O que o Supremo chamou de excesso que supera o capital social é na verdade um equívoco técnico, sendo certo que a decisão não é boa e limita as opções em operações mais complexas. De qualquer forma, a decisão ainda aguarda julgamento de embargos de declaração e, quem sabe, alguns pontos sejam esclarecidos.
De qualquer forma, operações similares realizadas no passado podem sim sofrer escrutínio e diversas operações ainda não implementadas deverão ser repensadas no futuro.